（四）民法问题与民法学问题的区分意义及发展

探讨什么问题以及秉持何种目的是讨论民法学问题所需达成的最低限度的学术共识。根据问题讨论的结论是否需要落脚在民法规则的设计或适用上，民法学问题可以被区分为民法问题和纯粹民法学问题，问题讨论的结论需要落脚在民法规则设计或适用上的为民法问题，反之则为纯粹民法学问题。“纯粹民法学问题的讨论结论，主要服务于法学知识的梳理和传播，并最终可以为法律规则调整社会生活的正当性提供间接的支援，”民法问题与民法学问题的区分对于学者形成有关理论探讨的共识与司法适用的共识提供了一个可供选择的方法论。该种区分是具有意义的，主要在于为学者对相关问题的探讨提供共识，有助于我们区分“民事立法和司法的评判标准”与“民法学术的评判标准”。

针对纯粹民法学问题，学者可以结合自身价值判断做出学术主张，是故其结论并无真假、对错、优劣之分。而就民法问题而言，对于其中的价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题、司法技术问题，亦即利益衡量、立法规制和司法适用仍需要有进一步的统一的教义予以遵循。民法学属于实用法学，民法学的研究成果应当有助于解决实际问题，并最终落实到民法规则的设计和适用上，是故制度性研究当属民法学研究的核心内容，但制度性研究亦存在问题。一方面，过分侧重制度性研究容易导致“自说自话”和“自我封闭”的缺陷，难以达成民法学的共识。另一方面，传统的教义学研究信奉自身的法律为真，从而遵循形式主义所提供的概念术语和体系结构以使法律获得外在表达。但在疑难法律问题上，形式逻辑推理具有强大的思维惯性，不仅难以调和自我矛盾，而且难以实现人们对法律的功能性期待。

（五）法教义学需要从形式主义走向功能主义

根据法律自创生系统理论，整个社会就是一个系统，它只包含沟通，且包含了所有沟通，其中又可以划分出一系列子系统，如法律系统、政治系统、经济系统等。系统与环境之间自有界限，法律系统即以“合法/不合法”为其区分于环境的根据，由此而成为“规范上封闭而认知上开放的自创生系统”。在法律系统内部，法教义学是对法学、立法、司法以及法律演进进行贯通的枢机，而法教义学又应当以法律的合法性与合社会性作为出发点。除表现形式外，法律的基本维度还包括社会功能。“在所有的经验领域当中（并非只有在规则的领域），一般化语言所能提供的指引是有限的，而这是语言固有的本质。”传统的教义学认为法律的形式化表达技术能够提供稳定性和可预期性的社会功能，然而，疑难法律问题往往对应着多元化的形式化解释方案，法律形式主义下的抽象概念本身就具有较大的不确定性，难有确定结论，因此法律形式主义下的概念术语以及体系结构可能无法实现其社会功能。而要想摆脱形式主义的弊端，促进法律的实证性和可检验性以满足社会功能的实现，就需要采取功能导向的法律解释和适用方法，从形式主义走向功能主义。

二、民法教义学是建构中国民法自主性知识体系的必由路径

（一）民法教义学需解决合法性与合社会性问题

法教义学就是关于实在法的学问。教义本身就是一种共识，但如何确定教义是难以取得共识的问题。就路径选择而言，我国不仅就德国的法教义学本身，而且就德国法的教义进行继承。在我国，有关法教义学的探讨，仅就从方法上形成裁判思路达成共识，但遵循何种教义、应该达成何种结果，就法教义学本身并没有形成共识。法律作为法律系统，与社会系统相分离，从而形成了“规范行为的一致性一般化”，也在此基础上形成自己的体系。对此，法教义学“必须把实在法内容的正确性与功能性（Funktionalit?t）作为出发点。”一是正确性。这里所谓的正确性，就是合法律性。二是功能性。这里所谓的功能性，就是合社会性。合社会性，亦即社会有效性，是法律作为规范所具有的本质属性，法律作为一致性一般性的行为规范期望，本身具有安定性，由此成为规范社会系统的工具，并形成了一个具有社会系统特点的结构。

法律规范的效力是“法律系统的一种‘固有价值’”，实现了法律系统的有机统一。但合法性与社会有效性是法律规范所需要解决的一对问题。就合法性而言，一是规范的合体系性。亦即规范本身符合法律体系，能够从法律精神推演出该种行为规范是应该遵循的，或者该种行为规范尽管不契合法律体系的要求，但确实是法律精神所允许的；二是规范有效性，指法律规范所发生的法律后果能够促进社会的发展或者是正向的，或者进一步而言，法律规范的有效性指法律本身是需要积极促进的。“制度并非依赖于在各种明确表达的意见之间所达成的实际一致，而是有赖于对制度有效性的过高估计。”合法性与社会有效性是主体社会结构中所体现出来的期望可能性与法律规范性所具有的一对矛盾，也是法律的必然与应然之体现。在尊重法律的基础上，法律的有效性与社会的有效性是一致的。但法律的有效性并不必然带来社会的有效性。规范在合法性与有效性之间不断进行调和，“规范也要不断学习，不断改变，这种可能性始终存在，或者从外部由于社会对某些具体规范含义的评价发生变化而促成。”

概念法学派以及之后兴起的自由法运动均在实现合法性方面进行探讨，可以归结为实证主义法学学派类型。实证主义法学派对从法律中实现法律的合法性进行探讨。此外，无论是萨维尼还是凯尔森，都试图从规范的纯粹性与规范演绎来实现社会的有效性。在这一点上，与结构主义者帕森斯的观点是一致的，帕森斯就认为，基于社会中规范的不可或缺性，社会系统的结构是由规范期望构成的。社会的有效性是法律规范的目的。自由法运动只是从规范的合法性方面进行寻找社会的有效性，以便规范的合法性与规范主体的行为期待实现一致。随着社会发展和变化，自由法运动逐渐扩大了社会有效性对法律的冲击，法律现实主义以及法社会学派的兴起就成为了这一运动的典型代表。

法律的合法性与社会有效性就是卢曼所言的内部指涉与外部指涉的问题。所谓内部指涉就是法律作为自我生成的、运作自成一体的系统，具有自己的运作形式。由此不管环境如何变化，法律都能保障自己职责的履行并实现规范所预设的价值。所谓外部指涉指的是法律系统所确立的社会系统。“一方面社会是法律系统的环境，另一方面法律系统所有的运作始终是在社会中的运作，亦即是社会的运作。”一个系统的统一性只能通过系统本身而不是通过该系统中的环境因素来生成，法律是自我生长、自我区分的系统，“法律是自己生产它所应用的所有区分和表述，法律的统一性不是别的，而是就在于自我生产即‘自我生成’这一事实。”法律系统借助于自我生成的职能系统得以实现与结构性联系的区分，由此也使得法律系统与社会系统分立。但该种分立并不是截然地区分，社会系统运作自成一体，法律系统作为社会系统的一部分，也促进了法律系统的自我生成。可以这样说，法律并不是由法律原则所决定，而是由所依赖的社会关系决定。法律系统虽然受意识形态系统的冲击，但也为社会环境中各系统之间的关系发生提供了新的结构性联系。“法律系统通过提供立法的可能性使自己经受政治的影响，政治系统则通过民主化使自己抵御把改变自己的倡议变成决定的诱惑，”但该种联系属于职能区分的结构性联系，每个系统具有各职能系统的独立的运作体系。民法典就是各个系统所构成的体系，每编均具有自己独立的体系。

在现代化复杂的情境中，正义问题应当摆脱语言理论而从“法律系统的适度复杂性”的角度来理解，从而实现法律所具有的功能。法律应该促进社会发展的复杂性和一般行为所可能达到的目的，“社会的可能性更为丰裕，其中法律必定与更为多变的条件和事件形成了结构性的相融。”卢曼指出了法律的内部指涉与外部指涉，法社会学者所具有的任务就是澄清规范性应然功能的可能性与嵌入在偶在性之中的法律可能性。

（二）民法教义学需解决安定性与妥当性的问题

法教义学的教义之所以存在，主要是为了实现法律的安定性。“体系性思考乃是作为法教义学的首要特性而存在。”法教义学所坚持的就在于体系的绝对性。体系就是理性主义的化身。法律作为人们理性作用下的产物，更多的是一种工具理性。在韦伯那里，法律表现为形式理性（logically foumal rationality）。“形式理性意味着，法律以其自身为合理的制度形式存在着，但法律本身不是目的。”既然说，法律不过是理性的产物，那么顺乎自然，整个法律的体系完全可以根据理性的法则进行推演而得到。“大陆法系的法律家习惯于理性抽象的思维方法，他们总是以严谨的、逻辑数学的演绎，从最一般的、有牢固理性法基础的基本原理中获得最具体的个别法律规定，以致于其法律制度就像是完全艺术化分类的、系统而明确设计的建筑。”法律理性即可为社会争议的纠纷提供一种规范化的处理程序。所以法教义学属于独立的法律科学，它不受外部学科的影响，司法实践仅是适用体系的单纯涵摄而已。

从法律出发，尊重现行法的法律效力，就成为司法所不得不面对的任务。但合法性只是表象，公正才是论证的实质。但公正是抽象的价值判断，“公正这一系统概念当然不可能逐个地在每个单个判决中实现。”在法律中，安定性与合理性就是实现公正的必然表现。安定性来实现规范的安定性，从体系保障内部自洽性。用拉伦茨的话语而言，就是目光在规范之间的往返流转。但从体系出发只能证明规范的有效性，并不能实现规范的目的正确性，为保障规范目的有效性，避免规范目的不合理，就需要“深入思考事体的特性，也深入思考规范的特性。”

三、功能主义释意回应了民法法教义学关键问题

（一）解决了法律的合法性与合社会性的矛盾

面对合法律性与合社会性的紧张关系，论证成为实现法律系统性的必然要求。“法院必须作出裁决，这是法律领域的结构、法律思维和法律论证的出发点。”论证的路径应当是纯粹法律的论证。“必须把法律理解为一个从自己本身出发的关闭的领域，在这个领域中，即使在极端的社会紧张局势下也能够进行‘纯粹的法律论证’。”但问题是，一方面，基于法律规范的多元性，选取不同的法律规范就会实现不同的结果，这就构成了法律规范的信息冗余。“谁要是把论证仅仅理解为在避免错误的前提下寻找好的理由，他就是在描写一个通过论证而自我规定的系统。”另一方面，基于法律规范的抽象性以及案件本身的复杂性与多元性，在相同案件相同处理的要求下，法律规范就构成了信息不足。“要求判决的法律案件在每次都是具体的，因而是不同的。它们向系统提出挑战，要求系统考虑它们的不同性。”信息冗余与信息不足统一于法律系统之中。在信息不足的情况下，信息冗余保障了裁决结果的可靠性。“一个系统要处理的信息越多，就越要依赖足够的信息冗余，以避免由于重要信息没有被考虑到而出的错误。”

冀图系统寻找法律论证的必然性，是不可靠的。论证是多种因素的组成，这些因素包括实在法规则、经验性命题，既非经验命题也非实在法规则的前提是遵循法律论辩的特殊规则以实现法律的有效性。“越要寻找必然性，就要揭示越多的或然性。越要避免发生论证的自相矛盾和避免承认理由的不可论证性，论证就越从可靠转入不可靠，从过去转入未来，从可确定性转入仅仅是可能性。”关于这一点，即使是阿列克西也认为，法律论证只是一系列“条件、标准或规则”，法律论证理性思考，在不违背目的合理性原则的情况下，也可能被认为是“不合理的”。论证中要实现法律效果与社会效果的统一，需要其本身在法律系统内得以接受，避免落入错综复杂的世俗关系，同时也能够在法律系统自我孤立，否则不能得到法律的承认。

法教义学就是将法律内部沟通，换言之，就是将法律规范与具体案件进行衔接，保障沟通的有效性。沟通者作为法律系统内部沟通的一部分，需要对法律系统的整体进行沟通，也就是说，既要把自身作为观察对象置于系统内，又需要将法律系统“论题化”。法教义学是为实现法律论证的过程而进行证立的一种形式，“法释义学的任务正在于：在体系性思考与问题取向思考之间寻求平衡。”根据阿列克西的话语而言，法教义学是一种获得了“单凭普遍实践论辩尚无法获得功效的工具，”是一种“符合理性的活动”，因而法教义学论述的应用“不仅可以看作是与论辩理论的原则不相矛盾的论述，而且还可以超越这一点看作是在法律论辩之特定情境中这些原则所要求的一种论证。”但法教义学所具有的稳定、进步、减负、检验等功能在实现其积极作用的同时，也具有其固有缺陷。法律规范的适用需经过法律解释的过程，而价值判断则是法律规范适用的必然程序，但价值判断方法论上的盲目飞行本身有违教义学，而功能主义释意路径则能够实现价值标准的社会化，为民法解释提供客观化的论证模式，从而实现法律的合法性与合社会性。

（二）实现了形式主义法治与实质正义法治的调和