三、商标的权利化演进与商标权的两重性

（一）商标的权利化演进

商标的出现历史久远，但商标的意蕴经历了本质性的变化。最早的商标可以追溯到罗马帝国之前的古代，但当时的商标只是作为个人所有权的标识，即贴附在个人财产（货物）上的商标意在识别所有人及其所有权。随着罗马帝国时代商业贸易的扩张，商标开始被用于识别商品来源，但商标的所有人对于模仿其商标的行为并不能提起民事诉讼，而只有受骗的购买者可以对销售者提起诉讼。因此，商标的所有人对其商标并无真正意义上的权利。

欧洲中世纪商标得到了广泛的使用。当时的英国存在两种商标，即产权标识或者“商人标识”（proprietary or “merchant"s marks”）与生产标识（production marks）。产权标识是商人将其商品交付运输前贴附在商品上，一旦发生海盗或者沉船而货物又被找回，作为识别货主的标志。生产标识则是手工业者将其作为识别商品的来源，接近于现代商标。但是，生产标识的使用受到吉尔特（行会）的严格控制，并作为吉尔特追究其成员产品缺陷等违规责任的依据，且用于控制行会成员确保生产行会专属的产品，因而是一种行会管制的工具。

随着行会的逐渐解体，生产规模日益扩大和同业竞争不断增强，商标的保护得到缓慢的发展。早期的商标保护被纳入欺诈行为，后来逐渐作为一种财产进行保护，且出于保护财产的需要，规定其构成要件和建立注册登记制度。例如，英国早期以欺骗诉讼保护商标，但受欺骗的是公众而不是商标所有人，欺骗诉讼要求有欺骗的意图。商标不被认为是财产权，因禁令救济需以构成财产侵权为前提，因而不能在衡平法院获得禁令救济。直至1838年Millington v. Fox案,英国衡平法院首次对于商标侵权授予禁令救济，且认为不需要原告证明被告的欺诈意图及其知道原告有商标所有权。该判决被认为承认了商标使用产生的财产权，衡平法院基于财产权理论给予商标衡平保护。当然，普通法院在较长时期内继续适用旧有的欺诈意图规则，但最终还是接受了衡平法规则。商标侵权从要求实际欺诈或者误导的假冒行为，发展到“侵犯财产”（“trespass upon property”）。随着财产观念的确立，也就必然要求确立界定财产权边界的原则，确定哪些商标可以纳入受私人财产保护的商标，以及建立商标注册制度。1875年英国国会通过商标法，规定只有“特别的和显着性的”文字可以注册为商标。但是，商标法并不创设商标权，只是对司法已承认的商标权加以承认，而主要是建立注册机制。

美国商标法最早被称为“假冒行为”的欺骗性侵权的一个分支，要求以欺诈意图为构成要件。虽然保护公众不受欺诈和混淆被认为是商标诉讼的基础，但此类救济的主导性法理是“促进诚实和公平的交易，因为任何人都无权将自己的商品当成别人的”。法院不愿意承认商标财产权的原因是，承认商标财产权将会赋予私人的语言垄断，剥夺竞争对手的使用机会。英语词汇被认为“是人类的共同财产，人人可得而享。每个人均可分一杯羹，任何人不能对此享有专有权”。它们相信赋予语言的垄断，就等于导致生产的垄断。商标法早期的发展坚定地基于道德观念，焦点是被告的欺诈行为。商标作为财产的观念缓慢发展，美国普通法院逐渐把重心由关注被告的侵犯行为转移到原告的权利，但中间经历一个较长的混乱时期。1879年美国最高法院以违宪越权为由否决首部商标注册法时，认为普通法是“商标财产制度”（the “whole system of trademark property”）的基础，使用商标是一种“财产权利”。19世纪末叶伴随法律形式主义兴起，商标逐渐被作为一种专有权意义上的财产权。当然，美国商标法的演进中，一方面承认商标的专有权性质的财产权，另一方面始终出于竞争政策的考量限制商标权的保护条件和范围。

当今时代商标权是一种财产权已成为共识。遍观当今商标立法，无论是条约还是国内法，均围绕商标权的取得、变更、消灭和保护而进行规定，且通常不具有像我国《商标法》那样系统的行政管理制度。我国《商标法》虽然具有较强的行政色彩，但始终将注册商标专用权定位为一种财产权，并围绕商标权的取得、变更、消灭和保护等进行制度设计。正是由于商标权的财产权属性，也使得商标立法只能围绕这些内容进行。否则，就会悖离商标立法目的。

（二）以私权为根基的商标权的两重性

知识产权有科技成果权、商业标识权与着作权的基本分类，而科技成果权与商业标识权又被归入工业产权。商标权是商业标识权的代表性权利。包括商标权在内的知识产权首先被定位为私权。特别是，WTO项下的Trips协定序言第4款专门强调“知识产权是私权”（private right）。据权威性解释，该序言对于知识产权为私权的提法表明，Trips协定“所规制的国内法，是用来调整私人利益（例如专利权）的；它所特别指明的救济方式，是由用以保护该等权益的国内法所提供的；并且，它清楚地表明，政府并无责任代表私权所有人来监管侵犯知识产权的行为”。私权的定位决定了包括商标权在内的制度设计和立法基点必然奉行私权中心主义。

商标权的私权定位，决定其既是一种财产权，受到财产权的保护，但知识产权的属性又决定其又不是一般的财产权，而具有一般财产权所不具有的保护定位、保护特性和保护需求。也即，商标权同样具有知识产权的财产性和公共政策性二重性。“贯穿于它的发展史，无论是有意还是无意，知识产权保护总是一种公共政策形式。”尤其是，权利保护与公有领域、公共利益始终交集和纠结，此消彼长，由此塑造了知识产权的独特性质。例如，Trips协定序言既强调知识产权是私权（序言第4款），又强调其公共政策性（序言第5款），即“各国知识产权保护制度的基本公共政策目标，包括发展目标和技术目标”。按照世界知识产权组织（WIPO）的解读，国家法律基于两种原因而保护知识产权，即一种是对于创造者对其创造物的精神和经济权利以及公众获取这些创造物的权利进行的成文法表达，另一种是作为政府的政策，促进这些成果的创造、传播和应用，以及鼓励有益于经济社会发展的公平交易。当然，商标权与科技成果权和着作权在公共政策性上的侧重点存在差异，但仍不能否认其同样具有财产性和公共政策性的两重含义。商标权的公共政策性独树一帜，突出体现在其增强市场透明度和提高市场效率等功能。如美国学者兰德斯和波斯纳所言，“商标是区别于专利和着作权的一种知识财产”，“相比于对发明和表达性作品的法律保护，对商标的法律保护具有一种更加确定无疑的效率根据”。

综上，二重性是分析和认识包括商标权在内的知识产权的逻辑起点和根基，也塑造了不同的保护定位和保护需求。商标权的财产性要求严格保护产权，而公共政策性要求利益上的平衡与兼顾。

（三）商标权的竞争政策功能

与科技成果权和着作权促进创新等公共政策功能不同，商标权主要是完成市场竞争的功能，如保障商品信息传导的准确、确保市场透明度等。商标权是在竞争政策的框架之下加以构造的，包括通过竞争政策塑造保护条件和权利边界，以及遏制权利滥用。

美国学者布兰戴斯和波斯纳在其为商标法经济辩护的经典论文中提出的“搜索成本”（“search costs”）理论认为，商标之所以具有价值，是因为其减少了消费者搜索成本，由此而提升整体经济效率。此后，商标法的搜索成本理论为论者和法院广泛接受。该理论为商标权提供了一个有说服力的论证，同时又为界定和限定商标权提供了原理。商标法可以使消费者更为容易和便宜地寻找其中意品质的商品，从而使市场更有竞争性。但是，商标法也可以走向反面，即可以使主导企业形成市场支配地位，而使竞争对手难以进入新的市场。商标法的进化发展反映了寻求最大化地平衡商标的信息价值，同时又避免其被用于遏制竞争性信息。对于商标法的通常认识是其禁止以在市场上会导致消费者产生混淆的方式使用或者模仿他人商标。法院通常将商标法的目标表述为避免消费者混淆，进而防止侵占他人的商誉。这些法院认为，如果公众能够获取商品和服务的真实信息，则消费者和生产者都将受益。

在经济学意义上，商标因降低消费者搜索成本而有助于提高经济效率。因为商标具有指示商品信息的简明便利性，消费者就无须在对拟购买的商品逐个进行分析调研。这种提供信息的简明确定而免除个别深度调研，可以产生更具竞争性的市场。只有消费者能够信赖商标的准确性，并由相应的法律予以保障，这种竞争性市场机制才能够有效运行。通过保护已有商标不被仿冒，才能够确保生产者与消费者之间的信息传递的可信赖性。销售者和消费者都从商标传递信息的准确性中受益，即销售者因知道他人不会模仿其商标，而能够在商誉投资中受益。消费者因在购买想要的商品时无需在研判商标准确性上煞费苦心而受益。商标法通过保证贸易语言的清晰，从而促进了有活力的、真实的竞争。

竞争政策功能使得商标权具有如下特点。首先，注册商标专用权的核心领域具有更鲜明的财产性和排他性。《商标法》规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”（第56条）；“未经商标注册人的许可， 在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”，属于侵犯注册商标专用权行为（第57条第（1）项）。注册商标专用权范围内的保护相当于绝对权保护，不考虑市场混淆因素。其次，商标权在排他性上具有强烈的竞争政策色彩。在类似商品上进行使用或者使用近似商标的情形，《商标法》以“容易导致混淆”为侵犯商标权的构成要素。这使得注册商标于此范围内的排斥力具有相对性和弹力性。诚如司法政策所言，在商标侵权判断中需要正确把握商标权的专用权属性，合理界定权利范围，既确保合理利用商标资源，又维护公平竞争；既以核定使用的商品和核准使用的商标为基础，加强商标专用权核心领域的保护，又以市场混淆为指针，合理划定商标权的排斥范围，确保经营者之间在商标的使用上保持清晰的边界，使自主品牌的创立和发展具有足够的法律空间。未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，除构成正当合理使用的情形外，认定侵权行为时不需要考虑混淆因素。认定商品类似和商标近似要考虑请求保护的注册商标的显着程度和市场知名度，对于显着性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护，以激励市场竞争的优胜者，净化市场环境，遏制不正当搭车、模仿行为。这些认识显然是以商标权的二重性为重要的法理基础。

（四）商标权的公共政策和公共秩序功能

注册商标的取得和行使应当符合公共道德、公共秩序和公共利益的要求，这是商标立法的普遍做法，只是各国限定的具体范围不尽相同。例如，美国联邦商标法（“兰哈姆法”）第2条规定，含有或者包括不道德、欺骗性或者丑恶内容的商标，或者包含对个人（无论是关键在）、机构、信仰或者国家象征进行诋毁的商标，不得注册（美国法典第1052条）。根据欧盟商标指令和商标条例，违反公共政策或公认道德原则(accepted principles of morality)的商标禁止注册。欧洲知识产权局认为公共政策与道德原则是两个相互独立而又有所重叠的概念。欧洲知识产权局上诉部认为，这些事由的适用旨在平衡经营者自由使用所希望注册内容的权利与公众不被面对“打扰的、滥用的、侮辱性的甚至威胁性的商标”的权利。但是，区分只是不敬的（irreverent）标识与严重的滥用性和可能引起重大伤害的标识的界限，极为困难。涉及欧洲人权公约第10条和欧洲基本权利宪章第11条时的情况更为复杂，在驳回商标注册时就可能涉及自由表达权利。

相比较而言，我国《商标法》对于维护公共道德和公共秩序的功能更为重视，且所涉事由的范围相对宽泛。如前所述，针对当前我国商标注册中恶意抢注、商标囤积以及各种不诚信行为等乱象，“修订草案征求意见稿”将公序良俗、道德风险、主流价值观、公共秩序和公共利益摆在突出位置，大幅增加了相应的细化性规定。这些规定总体上符合国情和实际，只是在具体适用中会导致不确定性和易于过度干预，对此应当有足够的清醒认识和保持必要的警惕。

四、公权运行与私权保护交互关系的法律定位

《商标法》中公权运行与私权保护相互交织，关键是要关注两者关系的恰当定位。这种定位应当特别注重把握如下几个方面。

（一）遵从公权私权的体系划分

商标法构建了公权与私权的运行体系，即既有授权确权和行政管理的公权规则体系，又有商标授权确权、商标权保护以及涉及其他在先权利的冲突解决等私权规则体系。两种规则体系的职能是不尽相同的，在关注二者的交互作用时需要把握好它们的界限，主要是防止公权的越界行使而破坏私权规则体系的正常运行，妨碍私权规则体系的使命达成。

虽然注册商标涉及行政程序和行政管理，但行政程序和行政管理毕竟是为商标权利服务，必须围绕和服务于商标权利。这种主次地位不能颠倒。首先，行政管理和管制规范应以尊重私权为前提，必须以有效服务商标权的产生、变更、消灭和保护为目标。其次，应当强调公权的范围和行使具有限定性和强约束性。特别是，公权的范围和行使必须以私权为边界，不能随意介入私权范围。再次，制度建构与法律适用必须以私权为出发点和归宿，以私权关系为核心线索。

比较典型的是，对于商标授权的绝对事由应当在范围上进行适当的限制而防止过宽，在适用上保持必要的谦抑，确保这种制度设计真正为了维护公共利益和公共秩序。公共利益和公共秩序的位阶虽然很高，但适用范围应当受到严格的限制，不能将其作为随意干预私权的根据。例如，“《商标法》修订草案”强化了以公序良俗、国家利益、社会公共利益或者重大不良影响等弹性极大的理由干预商标注册和使用的行政权力，增强了行政干预的主动性，但这些事由又易于被滥用，在适用中应当保持必要的谨慎和谦抑，避免公权力对于商标权的过度干涉。

当前我国《商标法》对于绝对事由的规定已趋于定型化，且只能以相对抽象概括的语言进行类型化规定，增减的余地较小，剩下的关键问题是如何确保其适用的准确性和妥当性，防止随意性。特别是，不能以宽泛的绝对事由限缩商标权的正当范围；不能以绝对事由代行相对事由的功能，以绝对事由为名行相对事由之实，扰乱以相对事由保护民事权益的应有秩序，甚至轻易地以绝对事由宣告商标无效的路径侵害商标权利或者扰乱稳定的商标秩序。

例如，在“真功夫系列商标被宣告无效案”为例（“关于第号“真功夫及图”商标无效宣告请求裁定书”，商评字［2022］第0000号）中，国家知识产权局对“真功夫”系列商标共20件作出无效宣告裁定，认为该系列商标均违反《商标法》10.1.7条款（“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”）之规定。行政裁决书认为，“李小龙是一代武术宗师，中国功夫首位全球推广者，好莱坞的首位华人主角，被誉为“功夫之王”，在争议商标申请注册之前，李小龙已是家喻户晓的公众人物，具有极高的知名度和广泛的影响力。争议商标与李小龙的肖像及经典动作几近相同，作为商标使用在核定服务上，易使消费者对服务的来源等特点产生误认，已构成2001《商标法》第十条第一款第（七）项所指情形，争议商标予以无效宣告。”

值得思考的问题是，虽然李小龙是家喻户晓的公众人物，具有极高的知名度和广泛的影响力，但其肖像仍属于肖像权的范畴，即便“易使消费者对服务的来源等特点产生误认”，也只是属于侵犯肖像权的损害后果和属于肖像权保护的范畴，不可能超出在先权保护的绝对事由范围，而纳入欺骗误导的绝对事由之列。由特定人演示的传统武术“经典动作”是否受保护及如何保护，如特定人演示的经典武术动作与通常的传统武术架势有多大区别，是否超出传统架式的公有领域范围，是否达到构成受保护的权益的范畴，都是存疑的问题；即便为此应受保护，也属于民事权益保护的范畴。该裁决则是以绝对事由干预相对事由的事项，似有悖私权保护的法律精神，扰乱了《商标法》构建的私权保护体系。