自从法人（单位）犯罪立法化以来，对其惩治一直是困扰各国司法实践的难题。一方面，“起诉一个企业，等于宣判其死刑”，刑事追责所引发的溢出效应是企业难以承受的。起诉和惩罚企业不仅可能导致企业的许可证被吊销、商业伙伴丧失、商业信誉贬损、股票价格暴跌、生产经营停顿、甚至破产倒闭等附随后果，也会严重损害企业的投资者、公司职员、关联客户等第三方人员的合法利益，还会引发国家税收减少、相关行业发展受损等一系列问题。另一方面，如果对企业犯罪作“无视化”或“自然人犯罪化”的鸵鸟式处理，将导致“劣币驱逐良币”的潜规则和不良商业文化盛行，动摇罪刑法定原则、刑法适用平等原则，造成刑罚的规范目的落空。面对企业犯罪的治理困境，美国司法机关首创企业合规制度，并在实践中极力推行。受美国法影响，建立企业合规制度，已成为世界许多国家预防和治理企业犯罪的常态模式。

（一）企业合规制度的正当化根据的现有解释观点

目前，我国的企业合规制度构建，主要由检察机关主导，旨在建立具有犯罪预防功能的现代合规管理体系机制，营造合法合规经营的企业文化，以及实现企业违法违规行为的自我防范、自我监控、自我整改。这一制度的基本运行模式是：针对已经涉案的企业，由检察机关综合考察其合规情况，进而决定是否对其不批捕、不起诉，或者在起诉时提出减免刑罚的量刑建议，以轻缓手段惩治企业犯罪。

这种对涉案企业“特别从宽处理”的法理根据何在，是一个颇有哲理思辨的问题。“‘刑事合规性’ 不仅是一个 ‘噱头’，而且具有理性的内核……‘刑事合规性’并不是刑法的替代物，而是跨学科认知和系统化推动的预防工作的一种新形式。”这里的“理性的内核”，其实指的就是理念基础或者法理根据。对此问题，主流学界似乎有意无意地忽略了，但也有一些学者进行了有益的探询。李本灿教授认为，刑事合规的正当性在于：从公司刑事责任构造的角度讲，公司合规充当了出罪机制和责任平衡机制；从刑罚论的角度讲，公司合规是影响责任刑或预防刑的因素；从风险社会的大背景出发，刑事合规是降低企业风险的有效机制；从规制理论的角度讲，刑事合规制度是通过刑罚激励的方式对合作规制理论的积极回应。不过，这种综合论虽然看起来非常全面，但并未回答企业合规制度的正当性问题，而是将结果当作原因，即认为之所以对企业予以出罪或减免责任，是因为其建立了有效的合规制度。而真正需要拷问和回应的却是，何以企业案发后建立了有效的合规制度，就可以减免责任或出罪？

孙国祥教授认为，刑事合规的理念基础有以下三个方面：一是风险刑法催生的刑罚积极一般预防理论；二是预防和惩治犯罪的合作模式；三是法人 (企业) 刑事责任范围的调整。但是，前两点，即积极一般预防理论和治理犯罪的合作模式，不仅适用于法人犯罪，而且也完全适用于自然人犯罪，因而难以作为企业合规这一单位犯罪独有的责任认定和量定的根据。至于第三点，即认为因为法人犯罪的刑事责任立法的倾向是趋重化，因而需要刑事合规予以调和，使法人刑事责任轻缓化，也难以成立。因为我国刑法仅对犯罪单位处以罚金，其严厉程度甚至都不及吊销营业执照、责令停业整顿等行政处罚，难谓过于严厉化。并且，上述三方面实际阐述的是刑事合规制度的生成原因，而非其生成根据。孙国祥教授又认为，刑事合规的法理根据是宽严相济刑事政策。他指出，“理性的单位犯罪刑事政策目标是，司法既不能对单位犯罪无原则和无章法地退让，一味从宽，乃至虚置立法；也不能一味从严，不能一棍子打死，应该给涉案的单位留有重生的机会。刑事合规契合了这一政策目标。企业合规改革并非对单位犯罪单向度的从宽，同样应当贯彻宽严相济的刑事政策。”从刑事政策角度来探询企业合规制度建构的法理根据，在方向上无疑是正确的。然尤需探讨的是，宽严相济政策是我国的基本刑事政策，其总体要求“该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪”“对严重犯罪依法从严打击，对轻微犯罪依法从宽处理，对严重犯罪中的从宽情节和轻微犯罪中的从严情节也要依法分别予以宽严体现”，是针对所有的犯罪治理的，具有宏观性、整体性、全局性，因而难以为企业合规这一仅适用于部分单位犯罪的制度提供更具针对性的法理根据。特别是，有效的企业合规计划，其后果是单向度的从宽、且往往是突破法规范限度的从宽，与宽严相济双向度的处理要求，并不完全重合。

李勇博士认为，企业合规制度的基本法律根据是认罪认罚从宽，法理根据是预防必要性降低。“认罪认罚从宽制度是构建中国式刑事合规的绝佳契机和重要突破口。刑事合规与认罪认罚从宽都属合作型司法模式，均因预防必要性降低而得以从宽，均是诉讼经济的产物，二者在理论基础上具有同源性。”合规从轻与认罪认罚从宽的正当性根据高度契合，都是因预防必要性降低而减少预防刑，“因为建立并有效实施了‘合规计划’的企业，其预防的必要性降低，从而影响预防刑，进而减轻甚至免除刑罚处罚；同时，通过刑事责任的减轻、免除，给予企业合规以压力和动力，从制度合规逐步形成合规文化，进一步实现积极的一般预防。”这一观点存在以下疑问：认罪认罚从宽和企业合规制度一样，均属于建构的制度范畴，何以一种制度可以成为另一种制度的法律根据？事实上，认罪认罚从宽制度最初仅是针对自然人犯罪，其中的“认罪认罚”是原因，“从宽”是后果；而企业合规制度，则相当于“企业的认罪认罚从宽”，其中的“合规”就是认罪认罚，“从宽”则是处理结果。由此看来，二者应是并行的制度，难说其中一种是另一种的法律根据。当然，以预防必要性降低作为法理根据，还是触及到企业合规正当性的命门，只是理论底蕴仍有不足，特别是没有说明预防必要性降低何以可以成为免罪免罚等从宽处遇的根据。

（二）刑事一体化思想是企业合规制度的正当化根据

企业合规制度的构建根据，从刑事政策或刑罚目的面向探询，应是当然路径。“传统的刑法教义强调罪刑相适应，应得刑罚的报应主义是配置和裁量刑罚的基础。刑事合规以削减应得刑罚实现刑罚的预防利益，在实现了构成要件的场合，实施了合规措施或准备实施合规措施的企业可以得到从宽处理。”这实质是一种刑事政策导向的结果，因而从刑事政策的层面寻找其构建根据，方向上无疑正确。只是宽严相济是一个基本刑事政策，难以提供更具针对性和更有解释力的理据。本文认为，刑事一体化思想作为企业合规制度的构建根据，相对更为可取。

一方面，从宏观层面来看，刑事一体化思想关于“犯罪治理是社会治理”的基本主张，是企业合规制度预防和治理企业犯罪的最重要的理论根据。基于刑事一体化思想，刑事政策在其制定和实施过程中，始终关注的是如何以最少的社会资源耗费，达成最大的预防和控制犯罪的预定效用。在此目标引导下，传统刑法中的法益保护理念从个体自由保障转变为社会安全预防，刑法的结构和机能发生了“报应型→预防型”的演变。由此，对我国企业犯罪的刑法规制，继续采取“事后惩罚+消极预防”的传统治理模式，已经难以有效地防控企业犯罪。毕竟“如果抑制制裁的发动能够更加有效地引导人们遵守法律，就没有必要科处制裁；如果科处较轻的制裁就能够达至效果，就不必硬要施加重的制裁。因为发动制裁会花费各种各样的成本，而尽量引导经营者等自主守法才是最有效率的。”而建立企业合规机制正是引导企业遵纪守法以及预防企业犯罪风险的最有效措施。这一机制督促企业主在面临来自政府处罚威胁时，能够更认真地监督员工，从而在实际上将处罚预期传递给员工。这种令企业主面临较低的承受严厉处罚的可能性的执法策略，可以调动公司的内部治理资源以限制员工对公司犯罪活动的参与。事前预防是企业犯罪治理的最优策略，企业合规机制将企业的犯罪治理由事后惩罚转变为事前预防，同时通过激励的规制方式引导企业开展自我管理，实现守法合规的自我内化。

其实，肇端于审前转处协议的美国企业合规制度也是预防性刑事政策大力推动的结果。20世纪90年代初，联邦检察官将仅限于处理少年微罪案件的审前转处协议扩张适用于法人犯罪案件，“后安然”时代，审前转处协议成为处理上市公司、跨国公司犯罪案件的常规模式。这种刑事政策的转向，隐含着法人犯罪惩治理念从威慑向治理的转变，即实行一种“结构性变革起诉”。这种起诉的特点，是利用检察官的起诉威慑效应换取涉案法人内部的公司治理。传统上，检察官的起诉目标，是将涉案法人绳之以法，定罪判刑。而结构性变革起诉的目标，并不是追求对涉案法人的有罪判决和惩罚，而是要改革其内部的规章制度，预防其再次实施犯罪。惩罚犯罪（报应）并非是最重要的，治理法人（矫正）才是首要的诉讼目标。促使企业建立合规计划的激励措施主要有：一是通过《联邦组织量刑指南》将合规计划作为量刑从宽的因素; 二是将合规计划作为暂缓起诉、不起诉的考量因素。比如，美国《联邦组织量刑指南》中规定，企业合规计划是指“用于预防、发现和制止企业违法犯罪行为的内控机制”，应当结合“企业社会危险性”来制定着眼于未来的计划。刑事一体化思想中“不以报应而是以矫正为目标，不以事后惩罚而是以事前预防为手段”的主张，是企业合规制度构建的基本政策根据。

另一方面，从微观层面来看，刑事一体化思想中关于犯罪化、轻刑化、非监禁刑、动态性、开放性等具体主张，可以为企业合规制度构建提供更具体的规则根据。其一，对涉案企业合规化改造，体现了刑事法网的严密性。实施企业合规计划，是在涉案企业触犯刑事法网的前提下进行的。因此，它事实上是对企业犯罪的一种处理，这也就意味着企业犯罪，与自然人犯罪一样，也是践行罪刑法定原则、刑法适用平等原则，而非有罪不究、有罪不罚，从而体现了刑事法网的严密性和刑法规范的强约束性。其二，对涉案企业优先适用罚金、没收等处罚措施，体现了轻刑化的主张。企业犯罪主要是经济犯罪，因此，原则上若采取经济性惩罚措施，即可实现预期的治理效果的，则没有必要采取吊销营业执照、强制解散、强制歇业等更严厉的惩罚措施，以免造成过度威慑。惩罚的量宁有不足，而不能过度。惩罚的量不足的话，可以适当增加；惩罚的量过度的话，造成的损害则无法消除。惩罚犯罪企业，不是要在主体人格上消灭这个企业，而是要在治理上改造这个企业，使其步入合规化轨道，继续提供就业岗位，创造社会财富。其三，对涉案企业适用缓刑、减刑、假释等措施，体现了非监禁刑的主张。传统刑罚是以监禁为基本执行模式，这源自刑罚的目标定位为报应。刑事一体化思想倡导刑罚的目标是矫正，是治理，因而倡导以非监禁刑、社会刑、缓刑考察、社会监督等方式来执行刑罚。在对涉案企业进行惩罚时，如果开放刑、缓刑等能够收到同样的治理效果，则完全没有必要实施监禁刑、实刑。其四，对涉案企业适用不批准逮捕、不起诉、变更强制措施等决定，体现了非刑罚化措施。涉案企业虽然涉嫌犯罪，但如果不适用刑罚而适用非刑罚措施，且企业又自愿进行合规化改造，则完全没有必要追求对其定罪处罚。这也是刑事一体化思想始终坚持的理念。其五，检察机关对涉案企业作出司法决定、提出量刑建议或检察建议、检察意见时，将其合规计划执行情况作为最主要的判断依据，体现了司法运作的动态性。刑事一体化思想认为，刑事法治从来不仅是抽象的、静态的刑法条文制定，更重要的是将刑法规范在动态的司法活动中应用。对于涉案企业，虽然犯罪事实已然存在，社会危害已然造成，但司法机关并非只有诉诸刑事审判这一选择。相反，聘请第三方评估机构，由其督促涉案企业进行合规化改造，保证合规计划的可行性、有效性和全面性，并确保其得到充分的履行，给予涉案企业“改过自新”的机会，则更能实现预期的治理效果。这一做法，与刑事一体化思想之“刑期无刑”，是一脉相承的。

三、刑事一体化视野下企业合规构建的制度定位

刑事一体化思想认为，刑法不是为了惩罚犯罪而生，而是为了预防犯罪而设，犯罪治理在根本上是一种社会治理方式。秉承刑事一体化思想，在企业合规制度构建中，应当明确以下制度定位。

（一）企业合规的目标定位：治理目的还是治理手段？

企业是社会财富的主要创造者，也是自身利益最大化的追求者。企业利益与社会利益、公众利益之间往往存在对立和冲突，为防止企业将追求经济利益最大化推向极致而害及公共利益，对企业进行一定的监管和约束，使其生产经营合规合法，始终是各国政府企业治理的政策。自19世纪末始，美国政府一直致力于通过国家监管的方式促使企业有序参与市场竞争，使其行为合乎法律规范，为此发动了数波监管浪潮。由此，企业合规是政府进行社会治理的一大目的。为实现企业合规这一治理目的，有诸多不同的治理手段，如放任的企业自律模式、强制的政府监管模式、政府监管和企业自律相结合模式等。其中，强制的政府监管模式，又可分为行政监管模式（企业行政合规）和司法监管模式（企业刑事合规）。

目前的研究文献鲜有关注企业合规在整个国家治理中的性质定位，而仅停留在对其称谓之争，特别是关于“企业合规”“企业刑事合规”与“企业行政合规”等概念的选择方面。这种分歧其实是源自对企业合规在整个治理体系中目标定位的阙如。如果认识到企业合规是国家对企业治理所欲实现的效果，则其就是一种治理目的。要实现这样一种治理目的，有多种手段和措施，如行政手段、民事手段、刑事手段，外部监管、内部监管等，但企业合规不可能存在多种标准，如“企业的行政合规标准”“企业的民事合规标准”或“企业的刑事合规标准”。正如学者所言，“刑事合规”是一个极易产生误解的学术词汇，如果非要用一个术语来概括和提炼合规计划刑事化问题，不如用“刑事合规性”或“犯罪关联性合规”。质言之，作为一个治理目标，企业合规的达致有多种手段，也需要多种手段的合力，刑事手段只是其中的一种手段而已。企业在设立、运营过程中，都应当遵守相应的法律法规等制度规范，行政主管机关也会进行日常的指导和监管，这些行政手段是企业合规最常见的手段。当前，方兴未艾的企业合规制度建构，其实质是以刑事手段倒逼、激励企业制定和实施有效的合规计划、达至合规治理的目的。明确这一点，在企业合规制度构建过程中，就不会迷失方向，混淆“器”与“事”的关系。例如，有学者就认为，企业合规是一种犯罪治理方式，其理念是直接追诉并强化个人刑事责任，以合规计划为条件暂缓或放弃追诉企业。这一观点，显然没有厘清企业合规与刑事不起诉的关系。从企业的立场来看，当然是以合规计划换取检察机关的不起诉，故不起诉是目的，合规计划仅是手段；但从国家的立场来看，检察官机关是以不起诉换取企业的合规计划，进而实现企业合规经营的目的，故不起诉是手段，合规计划才是目的。认清这一点，在整个制度设计时就不会不当夸大刑事手段在企业合规治理中的地位，而更重视行政手段的运用。

（二）企业合规的体系地位：出罪事由还是减免事由？

企业合规制度在刑法中尚未明确规定，因而只是一种预防型的刑事政策。正是作为一种政策工具，刑事合规才与刑法发生关联，成为“打击经济犯罪的替代模式”。不过，这种政策依据毕竟不足以为企业合规制度提供明确的刑法体系定位，因为政策内容往往是宏观抽象且变化不定的，需要经由规范目的输入到刑法体系中，为法律系统所识别，从而对刑法的适用产生实在的影响。换言之，只有内含于刑法规范中或者具备坚实刑法理论基础的刑事政策，才能借由目的解释进入刑法体系。因此，关于企业合规的刑法体系定位，需要在预防性刑事政策的基础上进一步明确。对此，学界主要有以下主张：一是责任排除说。该说认为，如果一个单位制定有完善的合规计划并予以认真实施，则表明该单位具有完善的内部治理结构和经营方式，因而不应对该单位进行刑事归责。二是罪过免除说。该说认为，对于那些已经构成犯罪的企业而言，通过接受合规考察，重建合规管理体系，消除既有商业模式和经营方式中的“犯罪因素”，可以说服检察机关作出合规不起诉的决定。三是两分说。该说认为，企业刑事合规有事前企业刑事合规和事后企业刑事合规之分。前者的免责事由是不具有单位意志，即公司、企业已经进行完善的刑事合规计划，公司、企业的员工违背该计划而实施犯罪，这是单位之下的自然人擅自或故意的行为；后者的免责事由并非不具有单位意志，而是没有预防的必要性，即不具有需罚性，这是一种功能责任论的立场。

上述观点虽然具体理由不尽相同，但均主张将企业合规作为出罪事由或免责事由，因而结论均具有可取性。值得注意的是，二分说将企业合规分为事前企业合规与事后企业合规，并予以不同的法律评价，赋予不同的法律效果，在说理的精细程度上更进一步。不过，事前企业合规这一概念是否有必要存在、企业合规是否有事前企业合规与事后企业合规之分，值得进一步探讨。究其本源，企业合规制度针对的是涉案企业，是没有建立企业合规计划的涉案企业，在对其犯罪惩治的过程中，以有条件免责为筹码换取其建立有效的合规计划的承诺。如果涉案企业在犯罪前就已建立了有效的企业合规计划，就不存在这一“交换”的基础。因此，如果论及企业合规在刑法体系中的地位，这里的企业合规只能是事后合规，而不可能是事前合规。鉴于涉案企业已经实施了犯罪行为，这是一个已然的客观事实，不可能消除，但对这一犯罪事实，司法机关可不予追责。因此，事后合规的刑法定位应当是免责事由，而非出罪事由。另外，如果企业已经建立了有效的合规计划并严格付诸执行，则发生企业犯罪、企业职员为单位利益犯罪的现象是很罕见的。如果仍然发生了企业职员犯罪，则必然是企业职员为自身利益犯罪。这种情况下，企业职员的犯罪不能归属于企业，企业既没有实施构成要件的行为，也不存在可谴责的过错，并不构成犯罪，当然不存在以企业合规为由而出罪或免责的问题。