（二）涉案企业申请刑事合规考察应被赋予平等权利

是否所有的涉案企业都有平等权利申请启动刑事合规？答案是肯定的。以下本文将从涉案企业的诉讼地位、刑事合规制度的价值取向以及试点法律规范的理解论证赋予涉案企业合规考察准入平等申请权利的必要性与可行性。理由如下：其一，涉案企业有权申请刑事合规考察是其诉讼主体地位的必然要求。企业刑事合规是检察机关追诉企业犯罪活动的一环，其无疑属于诉讼活动的范畴，涉案企业作为刑事合规程序的主体，理应具有独立的诉讼地位，对是否选择合规考察和维护诉讼利益具有天然的权利。其二，涉案企业有权申请刑事合规考察有助于推动企业合规的正向发展，使企业的提升改善变被动为主动，变消极为积极。从企业合规在法律实践的发展演进过程可以看出，站在企业角度来看，企业合规是企业内部防控刑事风险、避免犯罪的规则和机制。而立足国家角度来看，企业合规是国家在刑事立法中赋予其影响定罪和量刑的法律意义，并在刑事司法中建立激励机制。如果只能由检察机关依职权启动合规考察，就意味着在检察机关没有主动启动的情况下，涉案企业就没有获得刑事合规激励的机会，其将承担被追诉的不利后果，这显然不利于维护涉案企业的诉讼利益，也不利于培养企业自身反省的勇气。其三，企业刑事合规制度蕴含的企业犯罪多元共治的价值取向为涉案企业主动参与刑事合规提供了可能。近年来，企业犯罪愈发严峻，传统的单一国家法律规制并未有效遏制企业犯罪，企业刑事合规对企业违法犯罪由事后惩治转变为事先积极预防，由国家单方治理转变为国家与企业共同治理，对促进社会治理尤其是犯罪治理具有重要价值。

综上，“权利是公民维护自身利益的保护伞和防止国家权力侵犯的护身符。”赋予涉罪企业合规考察准入的申请权，不仅是其作为独立的诉讼主体应享有的诉讼权利，也是对企业诉讼利益的救济；不仅是对检察机关职能的延伸，也是对其行使公权力的制约，以权利制约权力，体现了正当与公平。从另一个层面看，企业刑事合规考察的准入环节具有“企业合规申请权利与检察机关审查权力”的双重属性，是对“权力和权利”的尊重，也是对双方积极主动参与到预防企业犯罪治理中的一种正向激励。

（三）审查涉案企业准入刑事合规考察的两种路径

如前所述，刑事合规准入的审查包括依检察机关的职权审查和依企业申请两种路径，分别具有了检察机关“履行职权”和涉案企业“行使权利”的双重属性。由此，一方面，在未来设立相关制度时，应当遵循公开公正、平等保护、客观中立的基本原则；另一方面，在依职权审查方面，检察机关对于权力的行使也应平衡必要的力度和应有的限度。譬如，参照《北京市检察机关涉案企业合规必要性审查指引（试行）》第十条规定，“人民检察院在依职权审查时，仅在必要时，可以征询相关单位、人员的意见”。对于该条规定笔者认为有待商榷，建议将其修改为“人民检察院在依职权审查时，通常情况下，可以征询涉案企业、个人的意见”。这样的修改凸显了开展企业合规建设并非企业的“义务”，只有企业承诺并愿意开展合规建设，才能启动企业合规程序的意义。检察机关有权力审查并决定是否启动刑事合规，但前提是要尊重涉案企业的意愿，而不是强制推行和实施。实践中，侦查阶段的公安、监察等办案机关，甚至在法院审判阶段，如果认为涉案企业符合刑事合规考察条件的，是否就有权力或资格提出企业刑事合规考察的建议呢？我们认为，这些办案机关只是一种建议权，真正提交书面申请进入刑事合规考察的，必须是涉案企业自身的行为。

本文认为，未来相关立法设置的刑事合规考察准入程序方面，至少应该有以下的内容:首先，应明确企业合规建设审查的两种方式：一是依申请审查。规定涉案企业、人员及其辩护人、诉讼代理人以及其他相关单位、人员有权申请适用企业合规程序；二是依职权审查。其次，明确审查的方式可以是书面审查和听证审查两种。再者，明确要求涉案企业提出申请应当采用书面形式，充分说明理由和依据，并提交企业经营状况、社会贡献度、纳税就业、技术创新、社会综合评价、企业发展前景等相关情况的证明材料。最后，确定审查的期限，审查标准、审查结果等基本程序要素，并赋予当事人申请同级复议的权利。

四、涉案企业刑事合规考察准入条件的基本要素

审查涉案企业刑事合规的准入，可根据检察机关不起诉裁量权的前提基础，从客观标准、主观标准以及企业标准三个方面作进一步审查，而申请权的适格主体是审查合规考察准入的重点和关键。

（一）涉案企业刑事合规考察准入的申请主体

申请准入刑事合规考察是所有涉案企业的平等权利，但也并非所有的企业就一定可以进入刑事合规考察的阶段，而是检察机关根据“准入条件”进行对照，综合评估之后作出决定。在深入讨论适格主体之前，本文澄清两点：一是本文不以央企、国企、外资企业、民营内资企业等作为划分企业类型的标准，而是根据企业的规模、结构将企业划分为大中小微四个级别。二是享有申请权的是涉案企业，不是涉罪企业。前者包含企业犯罪或者员工（责任人）犯罪，后者通常是指企业（单位）自身的犯罪。多数学者认为，刑事合规考察的对象应限定为涉罪的企业，不适用于涉罪的企业成员。主要理由是，企业合规制度引入刑事法的初衷和动力是区分企业责任和个人责任，并将合规作为企业出罪或减轻处罚的抗辩事由。但是，本文强调，申请刑事合规考察准入的申请者应该是涉案企业，即包含企业犯罪或者责任人犯罪。理由如下：第一，最高检等九部门联合印发的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》第3条后半段的规定，实际上已经间接肯定了企业合规可以适用于“公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件。”第二，在2022年8月由最高人民检察院发布的第三批涉案企业合规典型案例中，其中包括全国首例证券犯罪涉案企业合规案，该案的显着特点，就是属于典型的自然人犯罪，故，有法可依，有例可循。

值得追问的是，自然人犯罪为什么能通过企业刑事合规整改，获得实体法上的从宽从轻处理？这也是企业刑事合规的正当性问题的质疑所在。笔者对此有两点理解:其一，对于企业刑事合规的正当性根据来说，其本质上是强调企业自己管理自己，即实现企业刑事风险治理由事后惩治到事前预防的转向，因而契合了刑罚的积极预防目的。其二，对于个人犯罪来说，由于在实践中，个人刑事责任与单位刑事责任往往呈现重叠的状态。并且，单位中特定主体，如中小微企业的企业家与企业捆绑在一起，企业家对企业生产经营起到决定作用，一荣俱荣，一损俱损。如在本案中，被告人王某某长期负责所在公司战略规划、投融资等工作，担任重要职务，参与重组事项，如其被羁押则导致企业重大损失。此外，经由本次合规整改，暴露出王某某所在公司存在的一系列治理结构、经营决策等问题。此时，若以自然人犯罪为契机进行企业刑事合规整改，必然会实现推动企业预防犯罪、治理现代化的效果。显然，赋予涉案企业申请准入刑事合规考察的权利对企业有益而无害。

由上可知，涉案企业既包括因企业自身涉嫌单位犯罪，也包括公司企业内部的责任人员、管理人员或者关键技术人员等涉嫌犯罪两种情形。因此，有权利申请进入刑事合规考察的适格主体应当是涉案企业自身，而不能仅仅限于大中小微的涉罪企业。当然，为避免过度追求功利价值，肆意扩张适用企业刑事合规的现象，亟需制定相对统一的准入审查标准，接受“公平公正、客观透明”原则的检验。在刑事政策视野下，企业刑事合规改革试点的兴起与推进，不仅顺应了保护民营经济的政策导向，更内合当前刑事政策的宽缓化流变倾向，故，申请刑事合规考察的门槛也不宜太高太苛刻。

（二）涉案企业刑事合规考察准入的客观标准

刑事合规激励对象与刑事合规考察对象不是等同的概念，“只有那些适用刑罚惩罚后可能带来过高的社会成本，且确实有合规改造可能性的涉罪企业，才能启动合规整改并最后获得相应的激励。”相对刑事合规激励对象的遴选标准，刑事合规考察对象，尤其是处于申请刑事合规考察准入阶段的涉案企业的条件就比较宽松。但也必须澄清涉案企业刑事合规考察准入的客观标准，即不以企业意志为转移的、在审查之时已经存在的客观的案件情况，主要从企业所涉犯罪的性质（罪质）与罪行的严重程度（罪量）两个方面考量。

1.依据企业所涉犯罪的罪质标准进行排除适用。无论是我国合规改革试点还是域外实践，均认为企业刑事合规制度并不适用于所有的单位犯罪类型，只是对排除适用的犯罪类型的规定有所不同。从朴素的法感情来看，对性质特别恶劣的犯罪案件，如果允许涉案企业与个人通过合规考察获得宽大刑事处罚，将严重违反民众的公平正义观。但问题在于，如何确定可以排除适用合规考察的犯罪类型。虽然目前我国刑法学界对于何为“重罪”“轻罪”仍然没有达成一致的意见，但是从重罪检察部门对自身的定位来看，重罪是指具有侵害重要法益、案情重大、引起重大恶劣影响以及法定刑重刑化比例明显等特征的罪名。虽然这个基本的界定有一定的模糊性，缺少可操作性，但启发我们可以从绝对排除适用与相对排除适用两种情形将犯罪类型进行划分：凡罪行性质十分恶劣的，无论其他犯罪情节是否严重，应一律排除适用；其他犯罪类型，则在犯罪情节十分严重的情况下才排除适用。具体列举如下：

其一，绝对排除适用的犯罪类型：（1）危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪；（2）危害国防利益犯罪；（3）毒品犯罪；（4）涉黑涉恶犯罪；（5）为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质而涉嫌的洗钱罪。这几类犯罪侵害的法益严重性、对国家安全和国家利益、公共利益的严重危害是世界各国公认的，而且一般并非普通的企业可以作为犯罪主体的犯罪类型。其二，相对排除适用的犯罪类型，上述罪名以外的其他单位犯罪案件，具有以下情形之一的，应排除适用：（1）严重危害国家政治、经济和金融安全。如违规决定公司金融领域重大项目，为他人谋取不正当利益，对国家金融安全和金融稳定造成重大损害的。（2）严重影响社会稳定，在全社会形成强烈反响，可能引发群体性事件的。较为典型的有：非法吸收公众存款、集资诈骗等重大涉众型金融犯罪案件；故意降低工程质量标准，造成重大安全事故，死伤人数众多的；组织、领导传销活动，活动参与人员众多，或造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果，引发舆论强烈关注的。（3）严重损害民生民利的。如生产、销售假药、生产、销售有毒有害食品致人死亡的；社会保障、医疗卫生、教育科研、扶贫救灾、环境保护等民生领域的职务犯罪案件，涉案金额巨大、被害人广泛的。（4）其他让一般民众产生严重违反正义观感的情形。

2.依据涉案企业可能被判处的刑罚轻重来考量。案件涉罪自然人可能被判处三年以上有期徒刑的单位犯罪案件能否启动合规考察呢？从目前的试点实践看，通常检察机关将合规改革不起诉的案件限定在涉案企业犯罪人员可能被判处三年以下有期徒刑的案件。基于刑事诉讼法的规定，相对不起诉的对象前提必须是 “犯罪情节轻微”，故可能被纳入相对不起诉的合规考察范围的案件范围即被严格限定为轻罪。基于程序法的视角，学者们对此有较大的分歧。支持观点主张，涉罪企业适用合规考察考量的重点不应是犯罪情节，而应是起诉是否会给社会带来过大的负效应，并基于司法资源优化配置的考虑提出合规不起诉的二元模式，即轻罪案件适用“相对不起诉+检察建议”模式，重罪案件适用“附条件不起诉+合规考察”模式。反对观点则认为，附条件不起诉从某种意义上说是“附条件的相对不起诉”，而相对不起诉只能针对轻罪案件，且只有将合规附条件不起诉范围限定为轻罪案件才能与刑事和解不起诉保持平衡。也有观点虽否定重罪案件适用合规相对不起诉程序，但不否认未来立法为重罪案件提供适用空间的可能。还有学者提出建立中国式“双轨制”企业合规不起诉制度，包括针对合规企业的附条件不起诉，适用于所有企业犯罪，以及针对企业责任人的合规相对不起诉，仅适用于情节较轻的涉企犯罪。综上分析可以发现，启动刑事合规考察的罪量标准往往与合规不起诉模式相关联，因为在现行法律框架内，合规不起诉只能在相对不起诉下实现，而附条件不起诉则有赖于未来的立法。据此，本文将结合合规不起诉的两种模式展开对合规考察准入的罪量标准的讨论。

首先，需要厘清“合规相对不起诉”与“合规附条件不起诉” 的界限。根据学界的现有观点，合规相对不起诉指的是没有启动合规考察，只是在不起诉后向涉案企业提出合规检察建议的情形，即“检察建议模式”，其实际上与普通的相对不起诉无异。合规附条件不起诉则要求启动合规考察，并根据合规考察的结果决定是否起诉，即“合规考察模式”或“附条件不起诉模式”。需要思考的是，轻罪案件是否可能启动合规考察，如果答案是肯定的，那么，上述二元模式就存在适用上的漏洞，导致需要启动合规考察的轻罪案件，既无法适用相对不起诉，也不符合附条件不起诉的适用标准。换言之，在理论上，即使是轻罪案件，也并非都满足相对不起诉的适用条件，只有通过刑事合规整改考察之后才能获得符合不起诉条件的适用空间。实践中，许多轻罪案件都适用了合规考察，甚至启动了第三方监督评估机制。因此，应当肯定轻罪案件也有启动合规考察的必要性，如此，就会形成“轻罪+检察建议+相对不起诉”以及“轻罪+合规考察+附条件不起诉”的两种模式。

其次，重罪案件能否被纳入合规附条件不起诉的范畴。对此问题的质疑源于“如果重罪案件均可适用合规考察，会给人一种轻纵犯罪之感”。但是，基于实体法考量，由于刑法中轻罪重罪划分也不是绝对的泾渭分明，我们需结合我国企业犯罪的实际情况进行分析。众所周知，我国企业犯罪多半是法定犯、行政犯，他们的定罪量刑主要依据是犯罪的数额或者情节严重，通常具有入罪门槛较低、因数额较大或情节严重而加重法定刑的特点。自1997年刑法典至今，经济犯罪中的绝大多数犯罪的定罪量刑标准（数额标准）很少有调整，导致在通货膨胀的今天，企业入罪门槛低，且极易被判处较高刑期。因此，如果根据法定刑高低和法益侵害严重与否来限定刑事合规考察的适格主体，将极大地限制刑事合规考察的适用范围。以企业虚开增值税专用发票为例，该罪的法定最低刑为三年以下有期徒刑，如果涉罪自然人可能被判处的刑期处于这个档次，则为轻罪案件；如果虚开的税款数额较大（50万元以上的）或数额巨大（250万元以上的），则要适用升格法定刑，为重罪案件。而在企业生产经营中，虚开的税款数额超过50万元是十分常见的，这意味着，如果严格按照轻罪标准，大量的企业犯罪案件将无法适用合规考察。再如，《刑法》第140条生产销售伪劣产品罪，“……销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑……”，司法实践中，市场上销售假冒伪劣产品，其金额很容易就超过200万，按照法律规定，法定刑起刑点是15年，显然属于重罪。此时，无论企业怎样悔过自新、也无论责任人有认罪认罚情形，或取得什么样恢复法益的效果，依然不可能适用企业刑事合规，这似乎有些严苛和遗憾。

解决上述症结的关键或许是对重罪案件作类型化的区分。对此，笔者建议：首先，重罪的界定应该考虑与检察机关提出的重罪界定的标准基本一致，即与“犯罪侵害的法益、犯罪造成的社会影响、犯罪的极其恶劣程度”等概括性的表达结合起来分析；其次，根据涉罪主体的行为被划分为重罪的依据不同而分别予以区分。具言之，因犯罪数额增大或犯罪情节加重而升高法定刑的重罪案件，如破坏社会主义经济秩序中的系列法定犯、行政犯，可以考虑适用企业合规考察；而由于出现加重构成要件情形，如造成重伤、死亡结果或者给国家及社会造成重大损失和恶劣影响而升高法定刑的重罪案件，则不适用合规考察。

通过上述分析，企业刑事合规的准入条件之一，即罪量条件的考虑，应以轻罪为主，重罪附条件适用。回归到前面所提的最大的争议：可能处十年以上有期徒刑刑罚的案件是否可以适用刑事合规。本文认为，由于我国的刑法规定的重罪与轻罪的范围界限不清，有些法定犯受立法当时的意识形态和经济形势的影响，并没有真正体现罪刑法定、罪责刑相适应，如果仅因为看到法定刑可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的案件就把刑事合规的大门关闭，似有不公和草率之嫌。另外，从最高检发布的涉案企业合规典型案例来看，其中也有刑期超过三年以上的案例适用刑事合规，成为可以示范参照的指南。当然，笔者认为，并非所有的可能判处十年以上有期徒刑的案件都可以适用刑事合规考察。未来立法可以进一步通过划分案件类型，如实体法上以自然犯与法定犯（行政犯）为划分标准；程序上，通过设置特殊报批程序，确立由上一级主管部门审批。具体到立法设计，考虑到这类案件较敏感，可能引发争议，制定的规定不宜过于具体，建议可以将条文设置为“依法可能判处三年以上有期徒刑的涉企案件，具有法定从轻、减轻处罚情节的，也可以适用申请准入刑事合规的考察”，除了明确实体条件之外，还可以通过程序的设定，如“必要时，可以进行听证审查，广泛吸取社会人士及相关利害关系人的意见。”通过运用“原则+例外”的立法方式以及针对特殊案件的适用作的例外规定，使合规考察的决定更加合理，更加公平透明。

基于涉轻罪重罪的企业都有机会与可能申请刑事合规考察的前提，也会引发合规不起诉在程序上的思考。换言之，依据合规考察准入的罪量模式，可以分别组合成为以下合规不起诉模式：第一类，“轻罪+检察建议+相对不起诉”模式、“轻罪+合规考察+涉罪企业+涉罪企业负责人+附条件不起诉”模式。值得说明的是，涉罪企业负责人能否获取不起诉处理取决于其在合规考察中的贡献、表现，而不能仅因为涉罪企业合规验收合格就对企业负责人不起诉；第二类，“重罪+合规考察+涉罪企业+附条件不起诉”模式。由于涉嫌重罪，涉罪企业负责人即使在合规整改中发挥了重大作用也只能作为量刑情节予以考虑，而不能作为对其不起诉的依据。基于这样的分类和梳理，得出如下结论：“轻罪+检察建议+相对不起诉”模式实际上与现行的相对不起诉制度无异；而“轻罪+合规考察+涉罪企业+涉罪企业负责人+附条件不起诉”模式虽可以在现行相对不起诉制度框架内实现，但基于其与普通的相对不起诉情形的不同，未来立法设计应将其与相对不起诉制度分离，纳入独立的附条件不起诉制度中；“重罪+合规考察+涉罪企业+附条件不起诉”模式则已经超出现行相对不起诉的制度框架，需要立法予以确认。

（三）涉案企业刑事合规考察准入的主观标准

刑事合规考察准入的主观标准反映的是企业主观态度的客观情况。企业的主观态度在很大程度上决定了企业犯罪特殊预防必要性的大小，主观态度越好，再犯可能性越低，越有可能准入合规考察。司法实践中，相较于刑期的衡量，准入条件的限制应更多考量罪行表现和主观态度。

企业是否真诚悔罪抑或只是为了获得合规激励而作虚假承诺，这是判断企业主观态度是否良好，从而评估其再犯可能性大小的关键。实践中，可从三个方面进行考察：第一，企业是否积极配合司法机关的工作。企业的积极合作以认罪为核心，如果涉案企业不认罪，就无法体现“积极配合”的态度，无法采取有效的补救措施，更难以展开实质性的制度整改。很难想象，一个没有认识到自身错误的企业要如何采取改正措施。第二，企业是否积极采取措施修复被损害的法益。仅有悔改的意愿，没有悔改的行为，是难以体现整改的积极态度和实际效果的。因为，积极的法益修复不仅可以降低犯罪行为所造成的社会危害性，而且可以取得被害人谅解，减少准入合规考察的负面评价和障碍，提升积极的社会效果。法益修复措施包括退赃退赔、补缴税款、修复环境、赔偿经济损失等等补救挽损措施。刑事合规“因案不同”“因企而异”，故，检察机关应区分法益修复的不同类型以审查是否准入合规考察。第三，启动涉案企业的合规需以取得被害人谅解为前提。显然，如果启动刑事合规，最终可能对涉案企业、人员不起诉或减轻处罚，那么，“启动刑事合规如何保障被害人的权益，顾及被害人的感受”关系到如何保障案件办理后的社会效果。实践中曾有一起涉嫌假冒注册商标罪的涉案企业，他们的负责人真诚悔罪，企业积极赔偿，但是，受害企业坚决主张严惩不贷，不给予原谅。虽然检察机关最终劝说被害人同意支持检察机关开展涉案企业刑事合规的工作，但内心并不愿意接受涉案企业、人员获得刑罚的激励。本文认为，对于一些侵权型的企业犯罪，比如知识产权犯罪、生产销售伪劣产品罪等，如果对涉案企业做出不起诉的决定，被害人要求追究行为人的刑事责任的主张无法得到落实，司法的正义就难以伸张。在这种情况下，即使涉案企业愿意认罪认罚，也要综合考虑被害人的要求，尽可能以获得被害人的谅解作为启动刑事合规的前提条件。第四，企业是否自愿合规并提交初步合规计划。刑事合规的准入、企业的认罪认罚与修复法益的行为，都是面向已然犯罪，而企业事后制定或者完善合规计划是对未然犯罪的预防，也是构建预防再犯的堡垒。同时，也体现出企业组织体对法律的敬畏和遵从。不过，在刑事合规考察准入阶段对合规计划要求过高并不现实，因为，企业对自身的反省和体检也需要时间，况且，企业刑事合规的理论和实践正在不断推进，大部分企业也是正在学习和被教导的过程中。制定完整、有效的合规计划不仅需要时间，而且需要在准入之后经过第三方监督机制和检察机关给与指导下不断完善而成。所以，准入阶段提交的合规计划基本上是一个初稿和意愿的表达，应重点审查其对与涉嫌犯罪有关的风险点提出初步反思和拟采取的合规措施，评估感受其真诚的态度和迫切要求整改的愿望。

（四）涉案企业刑事合规审查准入的企业标准