与英美法系国家可以灵活运用判例来调整单位犯罪法律适用问题的特性相反，我国若在适用某法律条款时将单位当作“人”来看待，出于维护整个规范体系一致性的考量，从解释《宪法》到适用《刑事诉讼法》等其他部门法，也应一以贯之地将各种基本权利的保护主体扩展到单位。不能出现如美国判例法那样，对公司等组织体在适用宪法第四、第十、第十四修正案时是“人”，在适用第五修正案时又不是“人”的自相矛盾。法律规范之间的融贯性要求，使得我国对单位的定性尤其困难。在不同语境下考量不同类型单位权利是否应当被赋予，所进行的价值权衡必将有所不同。我们很难选择一种对单位一以贯之的概念界定，来适配所有单位犯罪中的价值选择。比如，考虑是否保护单位财产权、在多大程度上保护单位财产权时进行的价值权衡，与考虑是否保护单位不被强迫自证其罪权、以及在多大程度上保护单位不被强迫自证其罪权时进行的价值权衡，势必衡量因素不同，导致结果不同。因此，通过对单位进行定性，来决定对单位权利一体适用自然人所拥有的权利，或者否定单位对所有用于自然人权利的适用，必定会造成价值观的混乱和法律规范之间的不协调。
我国《刑法》第30条和第31条有关单位犯罪的规定，隐含了对组织体责任论的认可。该理论通过将单位看作类似自然人的“组织体”的方法，将单位责任看作单位自身犯罪需要承担的责任，将传统替代责任理论下“由人到单位”的责任认定顺序，改为了“由单位到人”的责任认定顺序，较好地解决了传统替代责任理论违背刑法责任主义原则的问题。由于我国《刑法》采用了类似组织体责任论的单位责任归责理论，法院在处理单位犯罪案件时无法通过采纳不同的单位归责理论来解决不同事实情境下的价值权衡难题。因此，我们拟从赋予单位不被强迫自证其罪权的必要性和正当性两个维度出发，对是否应当通过立法的方式，明确把作为自然人诉讼法律权益的不被强迫自证其罪权扩展到单位诉讼主体进行论证。
三、我国赋予单位不被强迫自证其罪权的必要性
有学者认为，对经验事实的关注，比进行抽象的理论思辨更重要。我们认为，在进行理论问题研究时，对经验事实的归纳和总结，与抽象的理论构建至少同等重要。在论证赋予单位不被强迫自证其罪权的应然理由时，不应只关注该权益作为法律规范指导原则的道德正当性分析，还应从我国单位刑事立法出发，从经验层面总结规律，对赋予单位不被强迫自证其罪权进行必要性层面的分析。
本文在中国裁判文书网上以“单位犯罪”进行全面系统查找，并限定查找条目为“刑事案由”“判决书”和“基层法院”，将关键词也选为“单位犯罪”。在“裁判年份”处会显示每年的判决书数量。裁判文书网上此数量应当并非每年度单位犯罪案件数量，而是由被告提出将自身行为认定为“单位犯罪”请求从宽处罚的案件数量和检察机关按照单位犯罪进行追诉的案件数量总和。搜索结果显示，裁判文书网自2002年起便收录有单位犯罪及涉及单位犯罪认定与否的判决书，但由于2013年以前的判决书数量过于稀少，不具有统计学上的分析意义，本文只选取对2013年至2021年的搜索结果进行样本分析。
在按照上述方法查找出的2013年至2021年的份判决书样本中，检察机关直接按照单位犯罪进行追诉，法院对单位和自然人同时判罚的判决书有2699份。检察机关按照自然人犯罪追诉，被告提出了应将自身行为认定为单位犯罪的请求后，法院最终认定为单位犯罪的判决书有1499份。在我国刑法中，对单位犯罪中起主要作用的自然人，不论是起刑点还是量刑刑期，都轻于同等条件下的自然人犯罪。因此法律的规定对自然人被告有足够的激励去证明案件为单位犯罪，以减轻自身应当承担的刑事责任和刑罚量。主张将自然人的犯罪行为认定为单位犯罪也是司法实践中律师常用的一种辩护策略。在上述1499件法院认定为单位犯罪的案件中，由于公诉机关未指控单位犯罪，法院多数情况下直接依照“高法解释”第340条的规定只追究单位中的自然人的责任。少数情况下，法院要求检察机关追加责任单位为被告人，但检察机关皆未追加，法官不得已只对自然人按照单位犯罪中的“直接负责的主管人员”或“其他直接责任人员”追究刑事责任。本文对2013年至2021年的份判决书进行逐年分析，得出的数据如下表1所示：
从表1可知，单位犯罪案件判决的数量从2013年起至2019年，呈现明显的上升趋势，但从2020年起开始下降，在2021年呈现大幅下降趋势。该降幅的起始时间正好与2020年开始的涉案企业合规不起诉制度改革相一致。与此同时，法院采取“单罚制”判罚的单位犯罪案件在单位犯罪案件总数中的占比从2013年起，呈现明显的递增趋势，如下图1所示。
根据图1中的折线图所示，可以清楚地发现，除去在审查起诉阶段作不诉处理的单位犯罪案件外，我国司法机关日趋以单独处罚自然人的“单罚制”形式对单位犯罪进行惩处。究其原因，除了涉案单位在判决时已经注销、破产等外部因素导致无法追究单位的刑事责任外，基于贯彻保护民营企业的刑事司法政策在司法实践中起到了至关重要的作用。司法机关的工作人员通过惩罚单位主要责任人员、放过单位的方式，来顺应日益重要的保护民营企业司法政策的要求，以期实现“社会效果”“法律效果”和“政治效果”的统一。
以“单罚制”处罚自然人为主，并对涉案单位进行出罪的显着趋势，早在最高人民检察院开展合规不起诉改革之前便已清晰可见。但司法机关这种带有“选择性执法”性质的做法，可能造成对单位刑事诉讼主体进行侦查和追诉的不公开和不透明，有违刑法平等适用原则。
在我们搜集的份判决书样本中，检察机关按照自然人犯罪追诉，被告提出了应将自身行为认定为单位犯罪的请求后，法院最终认定为单位犯罪的判决书有1499份。在这1499件明显应当按照单位犯罪进行追诉的案件中，检察机关在一开始未按照自然人犯罪追诉，主要出于两个因素的考量：首先，这些案件在公安机关侦查环节，是完全按照自然人犯罪进行案件侦破和证据收集的，检察机关在没有新的证据的情况下，很难运用公安机关收集的材料，对公安机关得出的侦查结论进行否定性评价。其次，既使有些案件根据侦查案卷中的材料，可以认定为单位犯罪。但检察机关基于保护民营企业的政策考量结果，支持公安机关的侦查结论，将案件作为自然人犯罪追诉。出于第二种因素的考量，在审查起诉环节，检察官积极响应政策号召，将数量众多的可以被认定为单位犯罪的案件当做自然人犯罪案件起诉到法院。我们搜集到的这1499件案件，皆是法官认为案件应当按照单位犯罪追诉，建议检察机关对犯罪单位补充起诉，而检察机关没有采纳法官建议对案件进行变更起诉，法官只得按照“高法解释”第340条的规定迳行将案件作为单位犯罪，并采纳“单罚制”直接对单位中的“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”进行判决。这样的判决存在重大问题。首先，我国刑法中“单罚制”犯罪有15个，如：“资助危害国家犯罪活动罪”、“重大劳动事故罪”等。对单位中自然人进行“单罚”的前提是单位行为独立成罪。然而，在这1499个以“单罚制”判罚的案件中，并不存在针对单位的“诉”，法官连运用“单罚制”直接追究单位中自然人的刑事责任的前提都不存在，以“单罚制”判罚有违反实体法之嫌。其次，检察官的诉讼请求是追究被告人自然人犯罪的责任。法官超越检察官的诉讼请求对被告人进行单位犯罪判罚，有违审判中立原则。但如果法官不采纳“单罚制”进行折衷判决，又缺少对抗检察官应当以单位犯罪起诉时反而以自然人犯罪起诉的手段。很多明显应当被认定为单位犯罪的案件因检察官基于保护民营企业的政策性考量，无法认定为单位犯罪。同时，法官和对案件进行侦破的警察也有进行类似检察官的政策性考量的动机。按照我们在单位犯罪裁判文书收集过程中的经验，法官一般不会对检察官按照自然人犯罪进行追诉的决定进行质疑，实践中被告人提出的“应将自身行为认定为单位犯罪”请求，在多数情况下不会被法官关注。警察也会基于保护民营企业的政策性考量，在侦查阶段将本应作为单位犯罪进行侦查的案件作为自然人犯罪进行侦查，以实现放过企业、减少殃及效应等效果。然而，公检法三机关对社会效果的追求必须在法律规范的授权范围内进行，超越法律规范去考量社会实效会摧毁法治的根基。如何将保护民营企业司法政策的要求反映到立法中，使得司法机关对“三个效果有机统一”的要求在法律规范的框架体系内实现，是当下亟待解决的问题。
我们认为，只有将公检法三机关在各自的诉讼阶段裁量排除出刑事诉讼程序的单位犯罪全部纳入法律规制的范围，并在此基础上通过正当程序进行筛选，才能彻底排除恣意的选择性执法，将单位犯罪的刑事追诉程序真正纳入法治轨道上来。赋予单位不被强迫自证其罪权，能够在将应当纳入刑事诉讼程序进行考量的单位犯罪全部纳入的同时，在法律规范的正当性话语下实现对最终定罪的强有力筛选。应当充分发挥不被强迫自证其罪权作为程序性权利的强大筛选优势，以期在扩大单位犯罪入口的同时，使最终被定罪的单位的数量不至于过多，在实现打击犯罪功能的基础上，充分发挥刑事司法的威慑、教育功能。
综上所述，应当通过赋予单位不被强迫自证其罪权，将以往公检法三机关在司法实践中进行的单位犯罪治理活动纳入法治轨道上来。
四、我国赋予单位不被强迫自证其罪权的正当性
对被追诉者不被强迫自证其罪权的保护理由来源于不使被追诉者陷入“自我指控、伪证和蔑视的残酷三难困境”，或者基于对“个人隐私、个人自主权和尊严”等价值的保护，并与普通法“平等武装”理念相关联。霍布斯在1642年发表的《论公民》中首次提出“不被强迫自证其罪”时，其只是一种可以被反驳的理论观点。后来有人曾提出质疑，面对最不值得享有该权益的穷凶极恶的犯罪分子，或者具有危害国家安全可能等法益侵害性较强的犯罪分子，也赋予其不被强迫自证其罪权，令其拥有更多脱罪的机会来造成更大的社会风险，便一定是价值权衡中的最优解吗？但正是长久以来人们对“宁可放过十个有罪的人，也不让一个无辜的人获罪”观念的呼吁与认同，凝聚了“不被强迫自证其罪”作为道德权利的共识，使该权益有机会成为法治进程起步较早的国家和地区法律中的公民特权。在这些国家和地区通过法律规范加强对该权益的保护过程中，不被强迫自证其罪权进一步凝聚了更大的共识，并得以推广最终写进《公民权利与政治权利国际公约》，成为一项刑事司法领域的国际准则。由于在长期的论证过程中，自然人不被强迫自证其罪理念已深入人心，为了避免陷入无止境的追问，我们的讨论也将止于这个共识性前提。
不被强迫自证其罪权被霍菲尔德归类为“特权”，与“权利”同属“法律利益”的下位概念。由于我国学界和实务界长期以来对“自然人不被强迫自证其罪”这一理念的呼吁，推动立法对自然人不被强迫自证其罪权进行了规定。可以说，人们对“不被强迫自证其罪”理念的认同，使得该权益作为一种道德权利，具有了法律上的正当性。在我国立法未明确赋予单位该法律权益的当下，可以运用既定权利观念中有关权利存在基础的分析，证成单位不被强迫自证其罪权作为道德权利存在的正当性，为我国通过立法或司法解释赋予单位不被强迫自证其罪权提供应然层面的理由。
（一）单位权益的道德权利本质
在秉持何种权利观念看待单位权益问题上，我们似乎并不能从传统的权利理论观上证明单位具有独立于自然人的权利。首先，自然权利观从人性出发，把权利看成是每个人针对其他所有人而拥有的普遍道德权利。在自然权利观中，“自然权利”概念与“人权”概念划等号，“人权”是“自然权利”的现代用语，二者都是基本的、一般的“道德权利”。单位因并不具有自然人的人性，从根本上被自然权利观所排斥在外。作为法律拟制的权利主体，单位主体并不具有主导人的道德行为的主观思维能力，当然不具备“道德权利”。
其二，道义论权利观也不能容纳企业、公司等组织体成为权利的主体。道义论权利观强调以人的尊严为权利的基础。该权利观的代表人物之一德沃金将人的尊严解释为两大原则，第一个原则主张“每个生命都具有客观价值”，“一个人如何度过其生活具有内在的和客观的重要性”；第二个原则主张“每个人都对实现自我生命的成功负有特殊责任。因此，权利是具有内在价值的个人面向他人提出的承认其作为人所具有的普遍权利要求。单位并不符合道义论权利理论的主体要求，因为其并非具有生命的自然人。与此同时，我们无法基于保护单位所有员工的尊严来证成单位权利，这样的话单位权利将没有存在的必要，完全可以直接“揭开法人的面纱”对其员工（也即自然人）进行权利义务上的设置。
其三，政治性人权观也难以解释单位权利的存在。政治性人权观代表人物拉兹把人权看作“是对国家主权设定限制的权利”，“是关于那些限制主权的措施能够在道德上获得正当性证明的权利”。这种“人权高于主权”的论调，显然与我国的人权观不相符，这种政治性人权观也不会被我国政治和法律理论所接受。因为，依照这种观点对权利的理解，我国法律规范对单位权利的保护得完全依赖于国际社会（实际上就是制定规则的西方大国）对单位权利保护的要求，也即如果不对单位权利进行保护，就会存在面对国际制裁风险，且国际社会对单位权利进行保护的要求具有所谓道德上的正当性。该理论因保护了跨国公司资本安全和利益而被广为流传和讨论，但是这一理论并没有解释单位法律权利的正当性来源。我国对单位行为进行刑法规制（尤其是企业刑事合规）虽然在一定程度上起到了规避国际长臂管辖的作用，但其根本原因在于前文所述的功利性考量。应对美国对中兴、华为等民族企业的制裁，也只是我国基于功利性考量开展合规不起诉改革的众多原因之一。
那么功利主义是否可以为单位法律权利提供正当性基础呢？我们从行为功利主义和制度功利主义两方面作以讨论。传统的“行为功利主义”依据行为自身所产生的善或恶的结果来判定行为的正确或错误。在这种秉持功利最大化的原则下，自由和权利本身没有独立的价值，而只是实现功利最大化的手段。行为功利主义因无法解释人们为何遵循立法者基于社会共同体最大功利考量所设置的法律规范，也因无法提供对那些不可剥夺之权利，如人格、自由、平等的保护的正当理由而遭到了批判。行为功利主义是一种关于欲求的理论，而法律权利是一种关于正当性的理论，在欲求和正当之间存在一种明显的界限，不能从正当性直接推导出可欲性，即功利主义不能从法律权利推出应该基于功利最大化的要求而尊重这种权利的道德力量。具体到单位刑事归责而言，虽然立法者基于“要求扩大社会共同体幸福”的最大化功利原则对单位的各种权利和义务进行了规定，但单位并没有遵守这种规定的理由，因为遵循该规定未必是单位功利最大化选择。
为了回应这些批判，“制度功利主义”在提出实现功利最大化的基础上对权利进行了更为细致的构建。制度功利主义的理论基础主要包括以下三个方面。第一，人是理性的，即个体知道何为快乐、何为痛苦，如何明智地追求快乐、规避痛苦，他们可以根据所得信息进行权衡，并可以对自身行为可能产生的后果进行预估。也即每一个人都会追求自身功利的最大化。第二，人的理性是有限的，即个体在做事时，在信息、知识和能力等方面是有局限的，这意味着任何一种选择都面临着认知和信息方面的局限，个体无法对其所要进行的选择的功利大小做出准确的判断。第三，人的行为之间有策略性互动，即一个人不能直接判定行为的功利大小，功利产生于这个人同其他人之间的互动的结果。这意味着决定其行为功利大小的因素是许多人的行为以及他们之间的互动。由于存在着策略性互动的问题，可由国家和社会设计出一套社会制度来约束每一个人的行为，并且用这种制度来防止人们对功利最大化要求的违背，同时，还可以为个人保留足够的自由来做出更好的决定。立法机关通过对单位法律权利的设定来保护单位的利益，按照法律制度行事就是按照权利行事，单位法律权利的基础就是法律制度对单位利益总和的保护。由此，单位便有了遵循立法者基于最大化功利原则设置的刑事法律制度的理由。制度功利主义已经影响到我国单位犯罪立法与司法的过程中，该理论能够同时提供维系单位刑事法律制度的理由和单位作为责任主体为何服从刑事法律制度的理由，可作为我国单位不被强迫自证其罪权和其他单位权益存在的基础。
自然权利观、道义论权利观和政治性人权观都无法直观地解释为何单位应当拥有法律权利。而制度功利主义权利观，则可以很好地解释立法者为何赋予单位这种组织体以法律权益，以及单位为何遵守刑事法律规范。因此，在权衡是否赋予单位不被强迫自证其罪权时，应当站在制度功利主义权利观的立场上，以是否有助于所有单位的功利最大化为判断标准。
（二）耻感理论的连带作用机制